FARN - EL "Amparo Colectivo" Consagrado por la Reforma Constitucional de 1994

La modalidad más novedosa para nuestro derecho público, en materia de garantías, incorporada por la reforma constitucional es sin duda el amparo colectivo, el art. 43 establece al respecto:

"Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización"(2º párrafo)

Abordaremos nuestro tema a través del análisis del concepto, de su alcance y caracteres, para luego obervar los campos que el protege y por último, extraer algunas conclusiones

IV.1. Concepto. Alcance y caracteres

Se trata de una ampliación del amparo individual o clásico. Esta extensión involucra a dos elementos de la relación susceptibles de suscitar el ejercicio del amparo; ellos son: los derechos afectados o restringidos y los sujetos legitimados para su interposición. En cuanto a lo primero la nueva norma constitucional avanza sobre la regulación legal de la acción y en consonancia con los derechos consagrados en los nuevos artículos 41 y 42, amplía el ámbito de esta garantía para que sea utilizada en la defensa de los derechos del medio ambiente y del consumidor. Asimismo, irrumpe en la consideración de la problemática de la discriminación, como causal pasible de ser invocada para el acceso a la jurisdicción.

En relación con el primer punto nos encontramos frente a los llamados derechos de tercera generación o de incidencia colectiva (expresión a la que recurre el propio constituyente en la redacción de la citada disposición). Detrás de esta categoría de derechos subyace una gama variada de intereses difusos, cuya violación afecta a la ciudadanía en su conjunto o por lo menos a una importante porción de ella, sin desconocer la posibilidad de que existan afectados particulares de resultas de haber sufrido un daño directo en sus personas o en sus patrimonios.

Sabido es que los derechos de tercera generación persiguen la protección de intereses difusos. Es decir de aquellos intereses que no se sitúan en cabeza de un sujeto determinado, sino que se encuentran difundidos o diseminados entre todos los integrantes de una comunidad, o inclusive de varias. Estos caracteres plantean una seria dificultad de tipo procesal en cuanto a la defensa jurisdiccional de estos intereses. Se trata de determinar quien esta habilitado para accionar ante la justicia, cuando no se puede invocar un interés legitimo o un derecho subjetivo para ello. Y, de este modo nos introducimos en la consideración del segundo elemento invocado al comienzo, el problema de la legitimación activa.

Esta cuestión ha sido tratada y ha evolucionado, sobre todo, en relación con la defensa del derecho a un ambiente sano. Se trató de resolver el problema del hombre y su entorno vital. La humanidad se enfrenta con la cuestión de establecer un ordenamiento jurídico que regule las relaciones de derecho público y privado tendientes a disciplinar las conductas en orden al uso racional de los recursos humanos y a la preservación del medio ambiente con el propósito fundamental de asegurar una calidad de vida sana y equilibrada y, a la vez, mantener un desarrollo sostenible que garantice iguales condiciones para las futuras generaciones. Además, la defensa muchas veces debe concretarse antes de producirse la lesión, o sea ante la amenaza que puede provocar un proyecto o una obra o un uso a darle a un recurso. Por lo tanto estaremos frente a la necesidad de articular una acción preventiva que se adelante al acaecimiento de los hechos de manera de evitar la producción de daños. Frente a tal situación, ¿quienes se encuentran legitimados?

Se trata de un gran desafío para el derecho procesal y para el derecho administrativo. Se amplía el trípode: derecho subjetivo-interés legítimo-interés simple. Estamos en presencia de una situación particular ya que estos intereses no están en cabeza de un sujeto determinado, sino que se encuentran diseminados entre todos los integrantes de la comunidad. Además los afectados no se encuentran relacionados por un vínculo previo y concertado. De todos modos queda en pie la necesidad de protección debida a los intereses cuando ha habido perjuicio. Pero, perdura la dificultad cuando el mismo no ha ocurrido.

El derecho constitucional va dando respuesta desde su óptica a una altísima gama de intereses generales, públicos, fraccionados, pero ciertos y con jerarquía, que requieren de una protección de marcado carácter preventivo como es característico en el derecho ambiental. Se trata de una coparticipación colectiva de intereses.

¿Cómo proteger entonces la lesión al ambiente o a otro bien de tipo colectivo? Surge entonces la necesidad de ampliar la clásica trilogía. Deben ingresar los intereses difusos en la jerarquía constitucional. En la especie se tiene parte en un interés colectivo y supraindividual, ello constituye la faz subjetiva de la cuestión. Es decir que si bien no se puede demostrar un perjuicio personal o actual, de todos modos quien participa de esta suerte de relación consorcial, compuesta por todos los daminificados actuales o potenciales, puede invocar una suerte de "cuota parte" que en tanto participe en la cuestión le da derecho a recurrir a la justicia.

IV.2. Soluciones al problema de la legitimación

A. Modelos comparados:

Ombudsman

El "denunciante" o "fiscal privado" (Gran Bretaña)

Organizaciones no gubernamentales registradas a esos efectos.

"Class actions". En los EEUU se trata de una modalidad contemplada sobretodo a nivel estadual. Ellas son muy utilizadas en las demandas por actos ilícitos extracontractuales. Caso de la multa impuesta por un jurado de Alaska a los accionistas de la Exxon Corporation a favor de los vecinos de ese Estado. Era sólo necesario acreditar la residencia allí.

Acciones populares. Un ejemplo de este tipo de instrumento lo encontramos en la Constitución de Colombia (1991).

Amparo colectivo. Ahora incorporado a nuestra ley fundamental.

B. Argentina, antecedentes:

Tribunal de 1º Instancia Civil, Com y Minas de Mendoza No 4 (2/VIII/86) "es procedente recurrir a la acción de amparo para brindar efectiva protección a los intereses colectivos e impedir que la acción u omisión del Estado o de los particulares hagan ilusoria la efectividad de las garantías constitucionales(...), para resolver la cuestión acerca de la legitimación de quienes requieren protección jurisdiccional para los intereses colectivos por su pertenencia indiferenciada a un número indeterminado de personas, las técnicas clásicas de protección jurisdiccional se revelan ineficaces, tal vez porque están imbuidas de un criterio excesivamente individualista y patrimonial de la juridicidad".

Ley 10.000 de Santa Fe de protección de intereses difusos. Se trata de un medio procesal abreviado. Desde su inicio, sin necesidad de prestar fianza, se traba una medida cautelar para evitar mayores perjuicios. Si se admite la demanda, el juez debe indicar concretamente la conducta que deberá observar la autoridad y el plazo dentro del cual deberá hacerlo. Salvo en caso de propósitos manifiestamente maliciosos, el actor popular nunca puede ser condenado en costas, alentándose así la participación cívica. Incumplida la sentencia dentro del plazo fijado al efecto, el juez, a petición de parte, puede adoptar todas aquellas medidas que procedan en derecho para que la sentencia se cumpla, pudiendo aplicar sanciones pecuniarias personales al funcionario contumaz y sin perjuicio de remitir los antecedentes a la justicia penal para que se le inicie proceso por incumplimiento de los deberes de funcionario público. Pueden promover esta acción los habitantes de la provincia que posean un interés simple o difuso lesionado. También pueden promoverla el Defensor del Pueblo y las personas jurídicas o asociaciones específicamente constituidas con la finalidad de defender el interés en juego. Ella se da contra cualquier decisión, acto, omisión de una autoridad administrativa provincial, municipal o comunal, o personas o entidades privadas en ejercicio de funciones públicas que, violando disposiciones del orden administrativo local, lesionaren intereses simples o difusos de los habitantes de la provincia.

Junto a los ejemplos citados podemos recurrir a otros supuestos de legitimación reconocidos en el derecho positivo argentino para la defensa de derechos ajenos o compartidos:

Legitimación del Ministerio Público, ley 1893, art. 117, inc 6.
Legitimación del Ministerio pupilar, ley 1893, art. 140.
Controlador General de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (Ordenanza no 40.839) para tutelar intereses de la comunidad.
Tambíen se les reconoce la posibilidad de accionar a particulares, en los siguientes supuestos:

Para que se declare insano al demente furioso o que incomode a los vecinos (Código Civil, art. 144, inc. 5o)
Para la detención y entrega del delincuente que se encuentre in fraganti (art. 3, Código Penal) - Para la interposición de recurso de habeas corpus a favor de tercero
En defensa de derechos electorales (art. 90, Código Electoral)

C. La legitimación en el art. 43 C.N.

La reforma reconoce legitimación propiamente dicha a favor de tres sujetos:

El "afectado": decíamos que la situación ha quedado en cierto modo despejada con la instrumentación de esta herramienta jurídica (el amparo colectivo), aunque no totalmente, pues todavía falta la disposición legal o la interpretación judicial que fije el verdadero alcance de los legitimados. El término afectado resulta por demás enigmático y ha dado lugar a diversas interpretaciones. Por una parte, una visión restringida, estima por afectado a aquel que es titular de un derecho subjetivo. Por otra parte, la posición amplia, piensa que una interpretación conjunta de los términos "afectado" y "derechos de incidencia colectiva en general", permite suponer una consagración de la legitimación para actuar a cualquier afectado en reclamo de derechos colectivos. Para el análisis de este tema recomendamos la lectura de los siguientes autores: Favorables a la postura amplia: Walsh, J. R.: "El medio ambiente en la nueva Constitución argentina". La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, Año 1, No 1 (6/12/94). Sostienen una interpretación similar, entre otros: Bidart Campos, Germán J.: "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Tomo VI, "La reforma constitucional de 1994", Ediar, Bs. As. 1995 y "La legitimación procesal activa en el párrafo segundo del art. 43 de la Constitución", El Derecho, 6/2/96; Morello, A.M.: "El amparo después de la reforma constitucional, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, 1994, No 7; Gozaini, O. A.: "La noción de afectado y el derecho de amparo", El Derecho del 22/11/95.

Sagues, Morello y B. Campos entienden que con la palabra "afectado" se cubre la legitimación para amparar intereses difusos (de incidencia colectiva general). Se debe acreditar un mínimo interés razonable y suficiente, de conformidad con figuras similares del derecho anglosajón, para constituirse en defensor de derechos de incidencia general o supraindividuales. El derecho subjetivo esta reservado para la primera parte del artículo, en cambio en la segunda es evidente que no se contemplan agresiones o daños de carácter personal o particular, sino que se esta aludiendo a derechos supraindividuales de incidencia colectiva, que no son otros que los llamados intereses difusos. En la vereda de enfrente, es decir favorable a la doctrina restringida que asimila al afectado con el titular de un derecho subjetivo y por lo tanto que persigue la satisfacción de un interés legítimo se ubican principalmente Cassagne, quien considera que: "si bien la cláusula constitucional permite interponer esta acción a toda persona (art. 43, 1º parte), la segunda parte de dicho precepto exige como requisito, para el acceso al proceso de amparo individual, que se trate de un afectado, es decir, de una persona que haya sufrido una lesión sobre sus intereses personales y directos, por lo que no cabe interpretar que la norma ha consagrado una suerte de acción popular al que, salvo los supuestos de excepción contemplados (Defensor del Pueblo y Asociaciones de interés publico) la cláusula permita la legitimación de los intereses difusos o colectivos en cabeza de los particulares" (Cassagne. 1995:3) y en el mismo sentido (Barra:1994:1043).

Defensor del Pueblo: su habilitación es una resultante del papel que cumple este nuevo actor institucional como instancia pública de defensa de los intereses generales.

Asociaciones registradas: En este punto se impone esperar lo que la ley reglamentaria establezca al respecto. En particular que exigencias de registración, entre otras, les impone a estas personas para poder constituirse en legitimadas activas de este tipo de acción.

IV.3. La experiencia reciente en el campo del medio ambiente

Como adelantáramos precedentemente, la defensa de los intereses difusos y la ampliación de la legitimación activa para posibilitar la apertura de la justicia, rompiendo con los esquemas procesales clásicos, ha venido de la mano, en gran medida, de la defensa del ambiente. Precisamente en la Argentina ha sido una sentencia en esta materia la que poco después de la reforma ha abierto la instancia jurisdiccional de resultas de la utilización de este tipo de amparo. Al respecto veamos los siguientes precedentes:

Un pronunciamiento de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo, Sala III, 8/9/94 (Schroder, Juan c/Estado Nacional (Secretaría de Recursos Naturales) s/amparo, E.D. 14/12/94), ha establecido una primera interpretación del alcance de la legitimación que establece la norma a los efectos de la defensa de intereses de tipo colectivo. Al respecto, le reconoce legitimación a un vecino de la localidad elegida para la construcción de una planta de tratamiento de residuos peligrosos. El nombrado entra dentro de la categoría de "afectado" y se considera válida su pretensión de anular el correspondiente procedimiento licitatorio. En lo relativo a esto último la sentencia hace valer el derecho consagrado en el art. 41 de la Constitución Nacional. Asimismo, considera luego de una detallada fundamentación que en la especie no se ha cumplido con los requisitos de evaluación del impacto, ni de celebración de audiencias públicas, prescriptos en la ley 24.051. En cuanto a la legitimación del amparista la Corte expresa que "el problema de la legitimación de los particulares no debe constituir una verdadera denegación del acceso a la justicia de quienes se ven afectados por una medida estatal. Si la apertura de la jurisdicción no es garantizada, concurriendo desde luego, los requisitos señalados, ¿qué garantía de juridicidad se ofrecerá a los ciudadanos, si no pueden contar con una auténtica defensa de sus derechos?".

Luego del citado fallo se produce otro pronunciamiento en el mismo sentido (Seiler, M. L. c.MCBA s/amparo (CNCiv., sala D, agosto 28-1995, publicado en El Derecho 22/11/95, con nota de O. Gozaini). Nos parecen relevantes los siguientes considerandos de dicha sentencia: "Cualquiera sea la posición que se adopte frente al art. 43 de la Constitución Nacional, no cabe duda de que la actora se encuentra legitimada para reclamar por un predio cuyas condiciones son inconvenientes para los habitantes de la ciudad y para las personas que en él habitan y que se encuentra ubicado a pocos metros de su domicilio real. Ello es así, en tanto no puede negarse que lo que allí acontece la afecta de un modo directo".

En la causa Moro y otros c/Municipalidad de Paraná, recientemente resuelto por el Tribunal Superior entrerriano, los magistrados intervinientes en las dos instancias del juicio adhieren a la postura amplia de consideración del termino "afectado". En tal sentido su actitud se inscribe en el mismo camino que con posterioridad a la reforma constitucional han transitado los otros dos casos citados. En el presente fallo, al igual que en los dos anteriores el "afectado" aparece de algún modo bajo el ropaje de "vecino". Es cierto que en esta sentencia no se utiliza el termino, como en sus precedentes, pero de hecho se le reconoce calidad de amparistas a un grupo de personas que en su calidad de ciudadanos y de vecinos próximos al lugar donde se está efectuando la construcción de un albergue deportivo, se sienten agraviados por los efectos que sobre el ambiente producirá dicho emprendimiento. En este caso se extiende la noción de ambiente a la defensa del patrimonio histórico y cultural, ya que la obra que se estaba efectuando atacaba el Parque Rivadavia en su fisonomía y modo de utilización y por ello producía un daño grave e irreparable (de llegar a su culminación) en el entorno "histórico-referencial" dentro del cual transcurre la existencia de una comunidad humana.

IV.4. Amparo colectivo y discriminación

Es materia de discriminación, la figura ofrece un amplio campo de acción que permite la aplicación en ámbitos diversos de aquellos estrictamente considerados dentro de los derechos de tercera generación. Así, nos parece que esta consideración puede abrir la legitimación a grupos o individuos que invoquen un interés de resultas de actos u omisiones basados en normas que desconocen de manera arbitraria y manifiesta los derechos fundamentales surgidos de la Constitución y de los tratados internacionales, sobre todo aquellos que tienen jerarquía constitucional (Art. 75, inc. 22 C.N.). Todo este tipo de transgresiones, en la medida que afecten los derechos sociales, políticos, culturales o económicos, pueden traer aparejada la discriminación que menoscabe a un grupo determinado de personas, sea por su posición económica o social o por cualquiera de las restantes causales consideradas en el derecho internacional de los derechos humanos. En este punto nos parecer fundamental rastrear las bases para la operatividad de este tipo de tratados. Al respecto, existe una abundante jurisprudencia comparada, ya que en última instancia acá se encuentra el secreto sobre la eventual aplicación de estas cláusulas. "El tema central que domina el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es la ejecución o "enforcement". Desde el punto de vista del individuo, la consideración primaria será la medida o extensión en que las disposiciones de los tratados tienen efecto dentro del sistema jurídico interno" (Travieso: 1996, 142).

Cuando el Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana sobre Derechos Humanos) (art. 1), aprobado por la ley 23.054, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2.1), al igual que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2.2) establecen el deber de los Estados de respetar y garantizar todos los derechos que cada uno de tales tratados contiene obligan a no discriminar para su ejercicio entre las personas. Y cuando enunciativamente mencionan cuáles son los motivos por los cuales queda prohibida la discriminación, citan "..., posición económica" o "cualquier otra condición social".

P.ej.: Art. 2.2. (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales): "Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en el se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

Recordemos que los tres instrumentos citados poseen jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22), no olvidemos que todos estos tratados son los que de conformidad con lo que dispone el nuevo inc. 23 del citado artículo, obligan a la promoción y a la adopción de medidas positivas para el pleno goce y ejercicio de los derechos. Si trasladamos nuestro razonamiento a una situación concreta de la Argentina de hoy, el conflicto planteado entre la ley de Educación Superior, en particular en sus preceptos relativos a la posibilidad de suprimir la gratuidad de la enseñanza universitaria, consideramos que los mismos se oponen a cláusulas tanto constitucionales como convencionales.

Ahora bien, sí esto debe ser asi por prescripción contenida en nuestra ley fundamental, por el Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y Culturales el Estado argentino se obliga entre otros a garantizar el pleno goce del derecho a la educación, estipulandose el establecimiento progresivo de la gratuidad de la ensenanza media y universitaria (conf. arts. 1 a 4) (1), no hay duda de que la nueva ley en sus disposiciones relativas al arancelamiento, lejos de promover la profundización de este derecho lo devalúa, contradiciendo abiertamente el programa establecido por el constituyente en la materia y los compromisos internacionales contraídos.

Continuando con el hilo de nuestro razonamiento consideramos que en la especie se produce discriminación por causa de posición económica y/o de condición social en la medida que quienes no cuenten con los medios para afrontar los pagos que un eventual arancelamiento suponga, quedan privados del goce del derecho humano fundamental a la educación universitaria

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"Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho: ............................................................c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular, por la implantacion progresiva de la ensenanza gratuita; (...)".

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